六和资讯| 陈某的行为是否构成职务侵占 |
| 发布时间：2011/11/17 来源：zsliuhelaw.com 作者：管理员 点击次数：3580 |
陈某的行为是否构成职务侵占
周世忠①
案情简介：
2000年，离婚多年的陈某（女）来到王某（男）的公司上班。当时，陈某孤身带着尚还年幼儿子，生活较为困苦。在工作期间，陈某和王某相识相知，遂陈某逐渐得到王某的信任并为王某经手大量的经济往来。逐渐，陈某与王某间产生了一种特殊的关系，并在王某离婚后参与到王某的日常生活和家庭琐事中。2008年，王某开办了本案所涉的公司——宁波某公司，由陈某担任公司经理，负责公司入场运作及财务管理。由于陈某与王某之间的这种特殊关系，以及陈某经常为王某处理公司之外的个人经济往来事宜，他们之间便形成了用于相互对账的内部帐和流水账（注：内部帐系公司小金库账，流水账用于记录王某个人房贷及利息等个人资金事务）。
2009年9月，陈某结识新男友，王某因此生恨，遂向公安机关报案称陈某侵占其公司财产。
2010年7月26日，陈某被拘传，同日被拘留。同年9月2日，经检察院批准，陈某被逮捕，直至2011年9月本案宣判，陈某被羁押13月之久。期间，检查机关退回补充侦查二次，延长审查起诉期限三次。
2011年6月7日，检察机关以陈某职务侵占罪向法院提起公诉。审理期间，检察院又以补充侦查为由建议延期审理，经法院同意于同年8月22日恢复审理。检察机关指控陈某采用重复、虚假报账等手段，侵占公司资金共计112106.02元（公安机关首次移送审查起诉时的犯罪金额为314385元）。具体如下：
1、2009年3月，被告人陈某利用为公司购买地砖的机会，采用在流水账和公司内部帐重复报账的手段，将8440元公司资金占为己有。
2、2009年3月至4月，被告人陈某虚构还款事实，采用在流水账和公司内部帐分别虚假报账的手段，将60000元公司资金占为己有。
3、2009年9月，被告人陈某离职时，将其此前代表公司收取的5110.8元房屋租金及由其保管的38555.22元公司资金占为己有。
争议焦点：
1、流水账的性质及陈某侵占的8440元资金是否属于公司资金？
2、60000元还款是否是事实？
3、陈某担任公司经理期间在酒店公干挂账、私车公用期间发生的罚款是否应在陈某保管的剩余资金中扣除？
4、陈某在离职后的10月20日将30000元汇至王某账户，是否应予冲抵公司剩余资金？
辩护意见：
（一）、关于流水账的性质
指控陈某构罪的证据中有二本帐，一本是内部帐，另一本是流水账。内部帐是宁波某公司用于记载现金进出的小金库帐。为什么设立流水账呢？正如王某2011年5月12日在检察院笔录中陈述：“因为其个人有些房贷按揭及借款利息需要她（陈某，辩护人注）支付处理，还有我们两人之间的账目，比如生活支出费用……。一般情况下，为公司支出是在内部帐上报销的，但有时陈某说不方便，所以在流水账上报销了”。据此，辩护人有足够理由认为：流水账完全不同于公司帐及内部帐，帐内资金也不全是公司资金，既有王某个人资金，也有公司资金，流水账系陈某、王某两人之间为核对现金进出而设；流水账中的资金能分清哪些钱是个人的，哪些钱又是公司的呢？一旦公司的资金打入流水账，这笔资金就不属于公司的，而是属于个人的。故即使陈某在流水账重复报账，其侵占的仅仅是王某个人利益，未侵害公司利益。侵占个人利益根本不能构成职务侵占！
(二)关于8440元地砖款
1、8440元重复报账最多只侵害王某个人利益，未侵害公司利益
8440元系宁波某公司需对外支付的工程款。陈某先向公司财务人员出具8440元的借条，再由公司财务人员将该款直接汇出，最后财务人员在内部帐中以陈某的借条和汇款凭证做账。上述流程表明，该款实际未经陈某之手，故在该环节陈某不存侵占公司财物事实。
至于事后陈某和王某个人对账（流水账）过程中，将该笔款项再次报账，不能简单认定为职务侵占。辩护人对流水账的性质如前所述，基于流水账最终对账结果是向个人承担多退少补的责任，而不是向公司承担多找少补的责任。所以即使陈某存在重复报账行为，但最终损害的是王某个人利益（王某将因此少拿8440元），而非公司利益，因为公司对该款已经平帐。
2、现有证据均不能证明陈某系故意重复报账
陈某在所有供述与辩解中从未承认故意重复报账，一贯强调“如果确实存在同样两笔款项，可能系其误报”。从实际情况看，流水账与内部帐分别报账时间相差月余，而且流水账系集中报账，故不排除陈某在几十笔报账（流水账）过程中，因为时间间隔原因而对该笔相对小额款项存在误报、错报可能。根据法律规定，职务侵占的主观要件须是故意，过失不构罪，故误报、错报行为不构成职务侵占。
3、陈某已就8440元另行向公司出具借条，该借条现仍被公司留存，借条的存在表明双方存在或有债权、债务关系
尽管陈某和王某均提及，陈某因公支付而出具的借条仅为做账、平账所需。但公司在2010年2月曾以陈某按上述流程出具的借条作为证据，起诉陈某要求其归还其中的62万元借款。但事实上该62万元陈某在收款后已转汇至王某账户。当陈某向受理的外地法院提供转汇凭证后，该案就被该外地法院莫名移送至负责本案侦查的公安经侦大队，至此音讯全无。迄今在本案的公安侦查卷中也未见该材料，令人疑惑（附相关书证13页）。
上述62万借贷案表明，公司对陈某因公出具借条的处理方式绝非简单的做账、平帐所用，而是将其作为向陈某主张民事权利的债权凭证。所以，8440元借条的留存证明双方存在合法的或有债权、债务关系，既然存在债权、债务关系，就不存在侵占事实。
（三）、关于对陈某支付“李某某”6万元借款是否属实及如何定性的意见。
1、记载于内部帐中归还李某某的3万元，李某某证言与公诉机关的待证侵占事实不存在唯一性。
李某某2010年8月5日的证言主要证明：其与王某有多次出借关系；3万元借款金额就发生过一次，其他借款都在10万元以上；2009年3月王某借其3万元，2009年4月的3万元由张某某来归还。公诉机关主要以该份证据来认定陈某于2009年4月10日向公司内部帐报销的3万元借款属于侵占。
首先：上述指控具有明显的逻辑矛盾，混同借款和还款方式，错误排除了陈某代为支付李某某其他3万元借款的事实。
张某某3万元还款只能证明2009年3月的借款系张某某（王某）支付，不是陈某支付，但这并不代表陈某从未支付过其他的3万借款。
王某与李某某具有多次借款关系，而非仅有2009年3月的单笔3万借款。王某的对外借款、还款基本上均由陈某操作，陈某在支付李某某其他大额借款过程中，存在分期支付而不是一次性支付的事实。如先付3万，再付余款，或其中一笔还款为3万。毕竟借款是一次性到位，但还款可以分次支付。而且这种还款方式与向韩某的还款方式一致，陈某归还韩某10万借款是由5万、1万、3万、0.9万、0.1万分次组成，而非一次性付清。
另查，在流水账第16页左上，李某某借给王某5万元，打入陈某账户。这一事实彻底否定了李某某关于“其他借款都在10万元以上”的证言的真实性（附流水账第16页）。
所以，张某某的3万还款不能排除陈某另行单独支付李某某3万的事实，两者不具同一性和唯一性。除非李某某证实除张某某支付过3万外，陈某就其他大额借款从未另行支付过3万款项。
其次：侦查机关对该节事实证据收集存误，该问不问，该找不找。
该问不问，本案关键的是有几笔3万元还款，而不是有几笔3万元借款。但令人不解的是，侦查机关对李某某的讯问内容极其简单，只问3万元金额的借款有几笔，对李某某共收到过几笔3万还款却没讯问，导致留存证据盲点，无法明析。
该找不找，陈某多次强调，内部帐中的3万元借款系公司的出纳汇款给李某某的会计的，帐记在陈某名下。但侦查机关在两次退侦过程中从未找李某某的会计予以核实。查一查不就一清二楚了吗?为什么不去查呢？既然没查清楚就给人定罪，是不是草芥人命？是不是违反了侦查机关应当全面收集证据的法定原则？
2、关于记载于流水账中“归还李某某”的3万元的认定。
首先，辩护人手中也有一份流水帐的复印件（共21页），其中归还李某某这页（第15页）有二处与王某提供的不一致，即归还李某某的不是3万元，而是5万元，付钱某利息不是王某提供的流水帐中第17页记载的3万元，而是5万元，二者相加都是7万元，最后的余额一致的都是7119元。
辩护人手中的这份流水帐是陈某当时在与王某核对后复印留存下来的。查二份流水帐前一页，都有向李某某借入5万元的记载，流水帐（王某提供）的其他帐页，却没有一页有5万元还出的记载。因此，陈某提供流水帐中记载归还李某某5万元是可信的，王某在流水帐中做了手脚，故意将5万元写成3万元，造成陈某侵占其3万元的假象。王某做手脚还可从其提供的流水帐前二页可印证，这二页是王某事后添加的，记载的内容与第19页重复，还添加了陈某从流水帐中重复报销6万元小额贷款利息的内容，陷害陈某，对此，检察机关未予认定。
而陈某在公安机关陈述的3万元用于支付韩某，是基于王某提供的流水账记载的是3万元，不是5万元，造成陈某认为这笔3万元是支付韩某的。确实，其于2009年3月13日汇款给韩某3万元（对此，起诉意见书也予以认定，足以说明问题）。而且，王某之前借过韩某10万元，该笔借款均是由陈某归还，包括上述3万元，况且，支付韩某3万元，在同期流水账中没有相应记载（韩某的证言已明确证明王某所有借款均已还清，上述还款均是陈某支付）。所以，陈某依据王某提供的流水账的错误提示，解释该笔借款是归还韩某，不是归还李某某，有其合理性。
其次：退一万步，如流水账中记载的确实3万元，不是5万元，而该3万元不是用于支付韩某借款，属于陈某重复报账，如前所述，流水账的性质决定侵害的也仅是王某个人利益，而非公司利益。
（四）、关于38555元代管资金和5110元房租。
1、38555元其中30000元，陈某在2009年9月23日离职后的10月20日汇至王某账户，这是不争的事实。该笔3万元应当从38555元中扣除。
首先，尽管陈某在2010年12月起诉王某要求归还40万元借款（包括该笔3万元），但一二审法院对该笔3万元最终未定性为借款，而仅认定为双方一般款项往来。该判决业已生效，根据法律规定该认定应作为本案对该笔3万元的定性依据，即该笔3万元不属借款，而属陈某的还款。
其次，陈某在2009年9月23日离职前基于其职务，对38555元是合法占有，离职后一个月就将其中的3万元汇给王某，不存在侵占的故意。
2、其余款项的认定意见
陈某身为公司总经理但未配备专车，公司诸多事务均需其驾私车办理，之前该车所涉费用均是由公司支付，故2000多元罚款理应由公司继续买单支付。
陈某在酒店4700多元的挂账属于公干开支（菜单上标注工作餐），应由公司负责支付。但现公司明确拒绝支付，故该款只能由陈某支付。所以，如果对该笔款项指控成立，势必使公司不当得利，而陈莲芝则需双重支付。所以，基于公司应付而拒付该款，故该笔指控不能成立。
对剩余约6000余元，陈某从未有侵占意思表示，留待与其他债权、债务一并结算。陈某在离职后，曾多次要求与王某核账，其中包括上述两笔款项，但王某一直采取回避态度，致最终核账不成，余款一直由陈某代管至今。
（五）陈某与王某关系特殊，无夫妻之名但行夫妻之实；双方互负债务，陈某不存在侵占故意
陈某与王某系10余年的情人关系，陈某在上班之余抚养王某儿子长达9年。双方在长期交往过程中存在大量、多笔款项往来，互负债务。2009年9月陈某因新找男友，遭王某怀恨，陈某被迫离职。之后，王某连续导演两起诉讼案，一起22万元案被法院以一款两诉为由驳回，一起62万元案在陈某提供证据后被外地法院莫名移交至本案公安机关，至今无音讯。
期间陈某及其三家属也分别起诉王某要求归还借款，合计金额111万元，陈某案虽因没有借条被驳回，但一二审法院均认定陈某支付40万元给王某情况属实；陈某三家属案在外地法院立案后被本案公安指令移交，虽经三家属多次交涉但均无果，本案移送至公诉机关后，三家属又另行起诉王某，现正在审理中。陈某因其家属借款案被公安局毫无道理的指令移送且多次交涉无果后，愤怒之下一度信访举报公安局承办警官，举报几日后，陈某即被刑事拘留。
由上可见，陈某与王某之间关系特殊，双方互负多笔、大额债务，依法可予相互抵冲。即使公诉机关现所有指控均成立，抵冲结果仍然是王某负偿还支付责任，而不是陈某欠王某或公司款项。从该层面讲，陈某也不具有侵占事实和侵占故意。
综上所述，恳请法院依法判决陈某无罪。
判决结果：
法院部分采纳了辩护人的意见，认为：现有证据不足以证明公诉机关指控的1、2两项事实，辩护人相关意见理由成立，予以采纳。但是，对陈某侵占房租及由其保管的公司资金的指控成立。对于辩护人提出的陈某已归还30000元的事实，法院认为是另案中的债权债务往来，故辩护人的理由不成立。综上，判处陈某有期徒刑一年一个月零二十四日（注：从陈某被羁押之日至判决之日刚好一年一个月零二十四日，这是多么巧合的一个数字）。宣判后，被告人陈某被当庭释放，陈某基于各方原因，未上诉。
①周世忠律师，1972年6月出生，华东政法大学毕业，兰州大学法学硕士在读，2000年执业，现为浙江六和（舟山）律师事务所合伙人。
周世忠律师执业10余年来，专于建筑施工法律和施工管理研究，并以此为业务发展重点，且在诉讼及非诉运作中积累了丰富的实践经验。曾为舟山市建筑行业协会开展“建筑施工企业内外合同常规风险防范”讲座，受广泛好评。现担任多家舟山市及外省驻舟知名建筑企业的法律顾问。
2008年，获舟山市首届律师与公诉人辩论赛最佳辩手称号。周世忠律师凭借严谨的工作作风和扎实的法学功底，在民商案件代理方面形成了独立办理复杂法律事务的能力；在刑事辩护方面成功办理周某故意杀人案二审改判死缓、陈某职务侵占案一审减轻处罚案。
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